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【案情】
2006年3月12日，王海霞在首胎怀孕七个月的情况下，未告诉丈夫李健，而在兄嫂陪同下到江苏省启东市陈黄秀珍医院（以下简称医院）要求进行终止妊娠手术，并书面声明“因夫妻关系破裂准备离婚……引产所致纠纷与医院无关”。王海霞于当日下午入住医院，经术前检查未发现胎儿异常，下午3时30分，医院对王海霞施行了终止妊娠手术。术后王海霞与原告分居。李健得知妻子王海霞终止妊娠后，将医院为列被告、妻子为第三人，向江苏省启东市人民法院提起诉讼。
原告诉称：医院未经其同意施行手术的行为，严重侵害了男方的生育权，不仅导致原告夫妻间感情的彻底破裂，且造成了原告巨大的精神创伤，故诉请被告医院公开赔礼道歉,并赔偿精神损害抚慰金3万元。
被告医院辩称：第三人王海霞到被告处进行终止妊娠手术是其生育权利的正常行使，原、被告均无权阻止，因此被告对原告并没有侵权行为的存在。即使被告侵犯王海霞生育权利，也应由王海霞主张，本案原告无诉讼主体资格。请求法院裁定驳回原告的起诉。
【审理结果】
启东市人民法院经审理认为：生息繁衍是人类依据人的自然属性当然享有的权利。《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。2002年9月1日施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定“公民有生育的自由”，依据一般社会观念及对法律用语的通常解释，公民理所当然地同时包含男性和女性。因此，原告李健作为男性公民，其生育权的享有应受法律的保护。生育权系人格权的一种，具有对世属性，原告可以要求任何人不得侵犯其生育权。故原告提起本案诉讼，符合法律规定，原告是本案的适格当事人。至于原告的诉请能否得到法律的支持，这涉及本案生育权行使的方式、对象及限度等诸多问题，与原告的主体资格无涉。
《中华人民共和国人口与计划生育法》中“公民有生育自由”的规定，重在宣示生育权是公民的基本权利，不受非法的干预。但是，公民行使该项权利，仍需遵守法律设定的方式和界限，其中，夫妻双方的合意尤应被理解为生育权积极行使的必要条件之一。男女生理构造是不同的，女方在怀孕、妊娠、分娩、抚育子女的过程中，较男方更多地承受了生理上的风险和心理上的压力，女方甚至会因生育而影响到自身的生存与发展，而男方行使生育权无需承受孕育过程中的种种痛苦与不便，在抚养、教育子女过程中一般也比女方付出较少。由于在实现生育权时女方付出的成本高于男方，法律理应优先尊重女方生育与否的意向。因此《中华人民共和国妇女权益保障法》对妇女不生育权利的规定，并非对男性积极生育权的忽视。
通常情况下，夫妻双方能够就是否生育达成一致意见，之所以出现争执，往往由夫妻感情不和所致。在此情况下，要求夫妻中的一方协助对方生育，不仅会给其中的一方乃至双方带来精神上的痛苦和生活上的不便，也未必利于即将出生的子女，这种结果，对社会也同样是不利的。本案中，第三人王海霞与原告李健在本案讼争事实发生前即已产生感情上的裂痕，双方已面临婚姻解体的危机。虽然原告李健否认夫妻间的感情问题，将夫妻分居的责任归咎于被告，但从第三人王海霞的术前书面申请以及其让兄嫂而非丈夫陪同接受人流手术的情况分析，第三人王海霞与原告李健之间显然已经积累了较多矛盾。正是这种矛盾的客观存在，使得第三人王海霞有了离婚的想法并作出了不生育的决定。如果强令第三人王海霞选择正常分娩，其在离婚后，将不得不面对诸如抚养、教育等单亲子女家庭所通常遇到的一系列困难，对其再婚、就业等也可能带来较多不便。因此，第三人王海霞在婚姻出现危机的情形下决定终止妊娠的行为，不违背法律的规定，也符合常理。由于第三人王海霞终止妊娠具有正当、合理的权利基础，被告为第三人王海霞施行终止妊娠术，既是对其意愿的尊重，更是被告为保障女性公民不生育权利而必须履行的义务，故被告的手术未侵犯原告的合法权益，不应受到法律上的责难。
综上，原告李健所享有的生育权不能对抗第三人王海霞不生育的权利，对第三人最终作出的不生育决定，原告即便情感上难于接受，也应予以容忍。被告的手术行为，是为第三人王海霞正当行使权利而提供的业务上的协助，不构成对原告生育权的侵害，无需承担民事责任。2006年5月19日，启东市法院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条、《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条之规定及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定之精神，作出判决：驳回原告李健的诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
一、生育权的概念、性质
由于我国法律目前对夫妻之间生育权行使的相关问题尚无具体规定，所以，笔者认为，对本案的探讨需首先从生育权的概念及其性质问题从手。
（一）生育权的概念
生育权这一概念，是最早出现于19世纪后期，伴随着西方女权主义运动而被提出的概念。由于当时妇女的地位明显低于男性，因此，生育权也就作为妇女的一种特殊权利（“自愿成为母亲的权利”）而成为妇女解放的标志。随着社会的发展，到了20世纪70年代以后，生育权越来越多地出现在国际条约中， 1974年8月联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过了《世界人口行动计划》，其中对生育权作了经典的定义——“所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育孩子数量和生育间隔并为此而获得信息、教育与手段的基本权利;夫妇和个人在行使这种权利时有责任考虑他们现有子女和将来子女的需要以及他们对社会的责任。”依照这一定义，生育权是所有适宜生育的公民应当享有的一项基本权利。继而在1994的《国际人口与发展会议行动纲领》中也将生育权作为基本人权进行了肯定。
我国的民事基本法《民法通则》以及调整婚姻家庭关系的基本法《婚姻法》对公民生育权未作明确界定。1992年全国人大制定并通过的《妇女权益保障法》第47条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”此规定可以认为法律赋予了我国妇女有生育的权利和不生育的自由。 2001年12月29日颁行的《人口与计划生育法》第17条又规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。由此可以看出，生育权的主体是“公民”，公民当然包括男性、女性，同时它也成为一项由法律规定其行使方式的权利。所以，生育权的概念可认为是指男女个人在法律允许的范围内自主决定生育或不生育子女的权利。
（二）生育权的性质
关于生育权的性质问题，目前学界存在分歧，主要有以下几种观点：
1、特权说。如李洪祥等在《已婚妇女在夫妻关系中的人身权探析》一文中认为：“生育权是指已婚妇女或妻子有权按照国家有关规定生育子女，也有权享有按个人意愿，不愿生育子女的自由”。这是把生育权看作是妻子的身份权和妇女的特权，所以是否流产、生育完全由女方决定，男方无法亦无权决定。其依据是《妇女权益保障法》第47条对妇女生育自由的特别规定。
2、身份权说。该学说主张将生育权界定为一种身份权，认为“生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有”，
[1]是配偶权
[2]的一种，夫妻只有达成共同一致，才能行使生育权。并主张婚姻法把生育权规定在配偶权内，以完善我国的夫妻人身法律关系。
3、人格权说。认为生育权是自然人与生俱来的权利，为维护自身独立人格所必备的，不必依附于特定的身份如配偶身份，它是一种独立的个人权利。
[3]依据主要是人类繁衍生息的自然需要。
笔者认为，在以上三种学说中，特权说将生育权理解为妇女的单方特权，排除了男性生育权，这是对《妇女权益保障法》第47条的曲解，也有悖两性平等的原则。因为，我国《宪法》、《婚姻法》及《人口与计划生育法》均规定夫妻双方有实行计划生育的义务。若男性没有生育权，何来计划生育的义务。所以，男性也享有生育权。而身份权说认为生育权是夫妻之间的一种身份权的结论也不成立。因为，如果将生育权视为夫妻之间的一种身份权，那么则意味着，一方面夫妻互为权利义务主体，当夫妻一方要求行使生育权时，另一方则必须采取作为的方式积极协助，否则构成侵权；另一方面生育权是夫妻双方的权利，当夫妻一方希望生育而另一方不希望生育时，就会出现选择生育或不生育都可能构成侵权的不合情理的尴尬之事。尽管权利冲突在一个社会里不可避免，但法律应尽量减少这种冲突。虽然有学者提出了夫妻共同生育权的概念，但实践中究竟如何行使，法律如何对其进行保护、明确规定又是一个两难。同时，身份权说否认未婚男女的生育权，事实上混淆了权利与权利行使方式之间的区别。从法律规范的逻辑结构分析，未婚男女同样享有生育权，国家无权强制其堕胎，只能要求其承担不依法定方式生育的法律责任，而如果生育权非属公民的基本权利，则法律不仅不会承认非婚生子的法律地位，还应当赋予国家强制未婚公民堕胎的权力。
比较而言，笔者认为，生育权是一种人格权之说较为妥当。理由是：一、生育权是自然人固有的权利。人格权的基本属性就在于人格权是民事主体固有的权利。其固有性从实质上讲是指人格权是体现人之为人本性的权利，自人出生即得享有，体现了作为人的尊严。虽然我国《人口与计划生育法》在规定公民生育权的同时，又规定公民计划生育的义务，但这种义务仅是对公民行使生育权方式的一种要求，并非是对未婚男女生育权利的否定，生育权作为人格权的性质不因此而改变。二、作为生育权客体的生育利益属于人格利益，而非身份利益。生育利益所体现的是一种人的行为自由：人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、自己的未来命运攸关的重大事项。因此，生育利益是从本质上讲是人的意志自由，属于人格利益中的自由的范畴，而非基于夫妻身份而产生的身份利益。三、生育权的人格化特征，还表现为，未婚男女的生殖器官因侵权行为受到不可逆转的损害时，侵权行为人不仅侵害了受害人健康权，同时也侵害了受害人的生育权。而如果认为生育权仅为女性的特权或已婚男女的身份权，男性及未婚者的生育权将失去法律的保护。
当然，生育权在行使中应注意到：其一，行使生育权要依法定的条件与方式进行，概言之，要遵从《人口与计划生育法》的规定，不能无婚姻而生育或未经批准而生育；其二，缘于生理构造的原因，生育权的实现需要男女双方的配合才能实现。虽然，现代医学技术已经可以让男女一方不借助对方的身体而实现生育，但法律仍视一方未经对方同意利用辅助生殖技术非自然生育的子女仅为该方的子女，不具有婚生子女的法律地位。生育权的法律特征，涉及的是公民与国家之间的权利义务关系，在通常的侵权事件中不具有判断上的意义，即便公民不依法定方式行使生育权，国家以外的主体并无干预的资格，否则仍构成侵权，此时，生育权显示为一种绝对权，生育权的义务主体是权利主体以外的任何人（包括配偶），这些义务主体都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为、容忍的义务。就生育权的自然属性而言，它所形成的是夫妻双方在生育问题上的权利义务关系，亦即法律应当基于男女的生理区别规定他们不同的权利和义务，从而调和夫妻双方在生育方面可能出现的争执。
二、夫妻之间生育权的冲突解决原则
在夫妻双方依法定方式行使生育权时，生育权的实现受法定规则、人类生理结构的天然制约，必须要有夫妻双方共同的意愿和行为。而在生活中，夫妻双方并不总是能够在生育权行使问题上达成一致的意见。尤其是在妻子怀孕以后，一方想生育，一方不想生育的情况下夫妻双方生育权的冲突尤烈。生育权是人格权，重在强调公民个人的生育意志、行为不受外界的非法干预，而在夫妻之间，保护任何一方的生育权，都意味着对方应当履行相应的协助义务，如果双方无法形成合意，相互间的生育权就形成了冲突，这也是两个完全相同的人格权之间的冲突。这种情况下，审理此类生育权纠纷案，就应考虑夫妻中的任何一方是否负有协助义务？不同主体的人格权是否具有更重要的利益？对此，笔者认为：
（一）坚持义务必须由法律明确规定的原则。没有法律要求的作为或不作为，也就没有义务。综观我国婚姻家庭方面的法律法规乃至所有可称为法源的规范，都不曾规定夫妻中的一方有协助对方实现生育权的义务。尽管从婚姻的传统本质与功能看，它是为保证人类的有序繁衍而产生的，因而一定意义上可以推定婚姻双方均负有生育的义务。但是，这一隐藏于婚姻制度背后的原因，一直作为现象性的事实存在，更没有得到现代法律的普遍首肯。恰恰相反，现代法律认为生育与不生育的自由共同构成了生育权的内容，这就否定了婚姻必然形成生育义务的传统本质与功能。
（二）夫妻双方生育自由与不生育自由的冲突，应遵循夫妻生育权协商行使的原则。这要求夫妻双方就生育权的行使应相互尊重、相互协商。因为，婚姻目的的实现，要求在婚姻内部形成夫妻双方的个人意志与双方共同意志的协调统一。生育子女问题应是夫妻根本利益之所系，因此，在就生育权行使发生冲突时，提供一种协商对话机制促使双方了解并尊重对方的意愿，营造和谐的夫妻生活氛围，不失为一种明智的选择。
（三）从不同主体利益系属的重要性方面去判断何种自由更值得尊重和保护的原则。1、从社会层面上判断。在社会层面上，人类的生存发展，依赖于相应的物质基础，而物质上的供给总是有限的，人口的极度膨胀必将造成资源的紧缺和环境的恶化，从而危及人类的生存与发展。为实现人与自然的和谐共存，1984年国际人口会议通过的《墨西哥城人口与发展宣言》规定:“在行使这一权利(生育权)时，应该考虑到他们现有的和未来的子女的最高利益以及对社区的责任。” 1994年在开罗通过的《国际人口与发展大会行动纲领》规定：“还没有完成人口过渡转变的国家应在其社会和经济发展范围内、并在充分尊重人权的条件下采取这方面的有效步骤……普及……生殖健康和计划生育服务以及关于负责任的生育。”可见，人类已越来越意识到，人口与资源间的紧张关系决定了目前情况下保护不生育的自由更有利于整个人类社会。2、从个体层面上判断。在个体层面上，妻子为妊娠、分娩较丈夫承担了更多生理风险及心理压力，其为抚育子女成长通常也会付出较丈夫更大的牺牲，因此，生育对女性利益的影响大于男性，罔顾女性意愿而强制其生育早已为现代文明所不齿，相反，为了顾全女性利益，法律才将生育权内涵扩张至不生育的自由。与生育自由相比，不生育自由更应具有绝对性，夫妻任何一方都可以不经对方同意而行使不生育权，且在法律无明确的禁止时，也可以在作出同意生育的意思表示后撤回该意思。若非如此，不生育自由将难以真正贯彻。即便认为夫妻双方的生育利益完全平等，毕竟行使生育权是改变现状的权利，且需要得到配偶的协助，而不生育权是维持或恢复现状的权利，无需配偶履行义务，与前者相比，后者实现权利的成本和对生活现状的影响都要小得多。还应看到，国民普遍存在着子女是爱情产物的心理，是否生育往往受夫妻情感所左右，一方的不生育除偶为观念支配下的决定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，没有了感情的生育只会增加夫妻双方乃至即将出生的子女的痛苦及不便。所以，当夫妻双方无法就生育达成一致意见时，支持不生育一方的决定也更符合双方的将来利益。3、在女方怀孕的情况下，女方有优先于男方的生育决定权。原因是：生育行为需要具备一定的生理、健康条件并存在生育风险，生育任务主要由妇女承担。妇女承担了更多的生理风险及心理压力，从法理上讲，承担较大义务便意味着应享有较大权利。所以，当夫妻生育权发生冲突时，侧重于妇女权益的特殊保护，既符合立法本意，也是司法公正的要求。值得借鉴的是，即便在制定有《反堕胎法》的美国，其最高法院的法官们通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权，否定了丈夫对妻子流产的同意权，明确指出，在父亲的利益与母亲的私权冲突时，法院倾向于保护后者。
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三、结语
基于以上分析，在本案中，医院是通过医疗行为协助王海霞堕胎的一方，只有当王海霞的行为侵犯其丈夫李健的生育权时，医院才会构成共同侵权。而本案中王海霞不负有协助丈夫生育的法定义务，其不生育之人格权利的行使，只会产生其丈夫不作为的义务，因此无需其丈夫行使同意权。法院认为王海霞的单方人工流产行为并未侵害其丈夫李健的生育权，医院也不构成共同侵权，所作判决应是妥当的。此外，医院在对女方进行人工流产手术时，如果没有违反医疗卫生管理法律规定和诊疗护理规范、常规，过失或故意造成患者人身损害，也不应承担另外的侵犯男方生育权的责任。
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院民一庭）
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