一审诉讼请求

　　乙向一审法院起诉请求：1.要求甲立即停止侵害，消除影响，公开给乙赔礼道歉；2.判令甲赔偿乙精神损害抚慰金等费用合计10万元;3.本案诉讼费由甲承担。

　　一审法院认定事实

　　甲于2015年10月期间认识乙妻子丙，因丙从事按摩工作，甲经常来店里按摩消费，并以教开车、约吃饭等为由与其进一步交往密切。随后甲提出开房，双方经常发生性关系，导致丙怀孕，并于2016年10月23日生育小女儿。对此，乙当时并不知情。

　　今年9月初乙无意中发现妻子手机显示其与甲有男女暧昧关系的信息，才得知双方保持不正当男女关系长达数年。为此乙遭受他人非议，受到巨大打击的精神痛苦。乙找到甲家里讨个说法，双方发生肢体冲突，但甲拒不认错，拒绝赔偿乙上述损失，双方协商无果，如今乙身心疲惫，家庭不和甚至破裂，故乙诉至法院，提出上列诉请。

　　一审法院裁判

　　本案属侵权责任纠纷。通过庭审查明的事实可知，乙不是孩子的生物学父亲，而甲系孩子的生物学父亲，乙没有法定的义务抚养小孩，乙在不知情的情况下代为抚养甲与丙生育的小孩，甲的行为存在明显的过错，对乙的损害依法应承担相应的赔偿责任。

　　关于乙的各项损失，一审法院评判如下：

　　一、精神损害抚慰金等费用，乙主张100000元。一审法院认为，甲的行为存在重大过错，对乙的精神伤害显而易见，综合考虑抚养年限、甲的过错程度、损害后果、本地生活水平等因素，精神损害抚慰金本院酌定为40000元。

　　二、亲子鉴定费，乙主张3200元，甲未提出意见。一审法院认为，该主张有相应的票据予以证实，故本院予以支持。

　　三、律师费5000元。一审法院认为，该项费用不是必然发生的费用，乙主张于法无据，故该主张一审法院不予支持。

　　四、关于乙主张要求甲返还车辆。一审法院认为，甲赠予丙的车辆是否属于共同财产应由乙与妻子的离婚诉讼分割，本案不作处理。

　　五、关于乙要求甲立即停止侵害，消除影响，公开给乙赔礼道歉的诉请，一审法院认为，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民、法人的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉并可以要求赔偿损失。一审法院根据事件的影响及甲的过错程度，认定甲应当在本地新闻媒介-《日报》刊登公告，公告针对甲的行为向乙致歉。

　　综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：

　　一、甲应在本判决生效之日起五日内在《日报》刊登致歉公告，公告内容需事先经本院审查，（逾期不履行，法院将在《日报》刊登本判决书主要内容，所需费用由甲承担）；

　　二、甲自判决生效之日起十日内支付乙各项经济损失共计人民币43200元；

　　三、驳回乙的其他诉讼请求。

　　上诉人主张

　　甲上诉请求：依法撤销原判，驳回乙的起诉请求；本案诉讼费由乙负担。事实与理由：

　　一、一审法院受理本案没有法律依据，甲作为被请求权的主体资格不符。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条第一款就承担损害赔偿责任的主体资格做出明确规定，即“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”乙与丙目前未离婚，乙不能提起损害赔偿。

　　二、离婚侵权行为是特定的，只有重婚或者同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种法定侵权行为。在本案中无此情况，乙没有依据要求甲承担责任。

　　乙辩称，本案与离婚纠纷无关，追究的是甲的侵权责任。一审判决正确，请求维持原判。

　　二审法院认定事实

　　本院二审期间，甲围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

　　江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民终787号民事判决书1份，拟证明:乙已经在离婚诉讼中从丙处得到了赔偿。乙质证称，离婚判决书与本案无关。本院认为，该判决书是本院作出生效判决，合法、真实。乙与丙的离婚诉讼纠纷中包含了对乙造成伤害的损害赔偿内容，与本案具有关联性，本院予以采信。

　　江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民终787号民事判决：一、解除双方的婚姻关系；二、婚生女儿由乙直接抚养至成年止；三、丙应于本判决生效之日起十日内支付乙50000元；四、乙与丙共同所有的房屋归乙所有，丙于本判决生效之日起三十日内协助乙办理该房屋产权变更手续；四、原在丙名下双方共同所有的案涉车辆及27万元丙所有；五、孩子由丙直接抚养至成年；六、驳回丙的其他诉讼请求。

　　二审法院裁判

　　二审法院认为，本案属侵权责任纠纷。本案的争议焦点为乙能否向甲主张损害赔偿请求权。

　　本院认为，乙的请求权成立与否要看甲是否构成侵权。首先，乙认为甲侵犯了其名誉权，故要求甲赔偿精神损失费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”侵犯名誉权是指行为人通过各种行为，如在报纸、杂志、网络、广播、电视等刊载、播出侵害他人名誉权的文字、语言、图片的行为，造成受害人社会评价降低。本案甲与丙的婚外情属二人之间的你情我愿，较为私密，并不构成侵犯乙的名誉权。

　　其次，乙向甲主张损害赔偿请求权基于因甲与丙婚外情且生下了二人的孩子，导致乙与丙离婚，故甲应承担侵权责任。本院认为，甲是否构成其他侵权，要看甲的行为是否具备其他侵权责任的构成要件即违法行为、损害结果、过错、违法行为与结果之间的因果关系。我国婚姻法只规定了夫妻之间的忠诚义务，规范的是合法夫妻的权利、义务以及违法义务的责任，介入他人婚姻关系的“第三者”不受婚姻法调整。本质上，乙的损害赔偿请求权来自《中华人民共和国婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”本案中，乙自认丙在离婚前一直住在家里，则甲与丙只构成长期通奸，不构成重婚或者同居。因此，甲的通奸行为并非《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的调整范围，不构成侵权，无需承担侵权责任，其行为属道德调整范畴，应受到道德谴责。且《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条的规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”乙作为无过错方虽享有损害赔偿请求权，但只能向丙主张，不能向甲主张。况且，从本院查明的案件事实来看，乙在与丙后来的离婚诉讼中也已主张了相关权利并得到了相应支持，因此，乙向甲主张精神损害赔偿不当。甲并非本案适格被告。

　　综上所述，甲的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初7817号民事判决；

　　二、驳回乙的诉讼请求。

　　

      案号：（2020）赣05民终124号