贾某与刘某（女）是夫妻关系，刘某因病于2019年死亡，死前告诉贾某，在婚姻存续期间所生的第二个孩子刘某某是张某的孩子。2019年5月，张某出具收条一张，内容为刘某与张某之子刘某某让张某领回。贾某与张某多次协商抚养费，张某均不同意给付，贾某遂诉至法院，要求张某赔偿其抚养非亲生孩子的抚养费以及精神损失费。庭审中，张某对于刘某某是否为亲生子问题一直采取回避态度，并未明确认可刘某为其亲生子，同时拒绝进行亲子鉴定。对此，法院如何处理？本案收录于最高人民法院官刊《人民司法（案例）》2020年第02期，具体内容推送如下：

    作者|姚佳林，辽宁省沈阳市沈河区人民法院来源|《人民司法（案例）》2020年第02期

    裁判要旨

    欺诈性抚养案件中，养父申请对生父进行亲子关系鉴定，适用最高人民法院《关于适用婚姻法的司法解释（三）》［以下简称《婚姻法解释（三）》］第2条第2款规定，但其它案件中不宜扩大对条文中“当事人”一词的解释范围。当生父构成侵权行为时，养父可以依据侵权行为理论主张抚养费和精神损失。当生父不构成侵权行为时，养父可以依据不当得利主张抚养费。

    案号

    一审：（2019）辽0103民初9124号

    案情

    原告：贾某。

    被告：张某。

    原告贾某诉称：原告与死者刘某（女）是夫妻关系，刘某因病于2019年4月30日死亡。刘某死亡之前告诉原告，在与刘某婚姻存续期间所生的第二个孩子刘某某（2017年5月出生，男）不是原告的孩子，是被告张某的孩子。后原告找到被告，被告承认这孩子是自己亲生的，但与被告协商抚养费时，被告不同意给付，只是说孩子抱走自己抚养。死者刘某与原告是再婚，结婚时带来一个孩子，与原告婚内生一个孩子贾某某，与被告生一个孩子刘某某。刘某已经去世，被告与刘某生的孩子应由被告抚养。原告为抚养3个孩子，在外面拼命赚钱，发现孩子不是自己的，给自身造成巨大伤害。诉讼请求：1.要求被告赔偿原告抚养不属于自己亲生孩子的抚养费3万元；2.赔偿原告的精神损失费3万元；3，诉讼费由被告承担。

    被告张某辩称：我和刘某是2016年春天在彩票站认识的，当时需要找一位给工人做饭的人，刚好她没有事就来了。我不否认曾与刘某发生过性关系，但没有同居。原告说孩子是我的应该有依据，如果一定说孩子是我的，我也不否认，可以承担相应的责任及义务，但不同意做亲子鉴定。

    法院审理查明，原告贾某与死者刘某均为1978年出生，二人于2011年12月结婚，死者刘某为再婚。医院出具的出生医学证明表明，刘某某，男，2017年5月出生，母亲为刘某，父亲为原告贾某。2019年5月23日，被告张某出具收条一张，内容为刘某与张某之子刘某某让张某领回，被告张某在收条上签字按手印。庭审中，原告提供死者刘某生前与被告张某的微信聊天记录，但被告张某并不认可，原告亦没有证据证明聊天记录的双方身份、内容的真实性。

    经辽宁省沈阳市沈河区法院主持调解，原、被告自愿达成调解协议。

    沈河区法院于2019年8月15日作出（2019）辽0103民初9124号民事调解书：一、被告张某于2019年9月30日前给付原告贾某已支付的对刘某某的抚养费1.5万元；二、双方就本案无其他争议。

    评析

    法官面对很多法律没有规定的事项是必然的，这就要求审判者在现有法律框架内灵活运用法律规定去解决现实问题。本案最终采取调解方式处理，一方面是因为该案诉求标的为财产，且原、被告双方均有调解意向，另一方面是因为现行法律对于欺诈性抚养案件规定很少，给审判工作造成了困难。此外，婚姻家庭类案件不同于一般民事案件，采取调解方式处理更有利于化解社会矛盾。

    一、欺诈性抚养中生父的证明妨碍问题

    欺诈性抚养案件中，欺骗方一般为孩子的亲生母亲和亲生父亲，被欺骗方一般为丈夫即事实上的养父。本案审理中的难点是，被告与刘某某是否具有血缘上的亲生父子关系。对于刘某某是否为亲生子问题，被告张某一直采取回避态度，回答模棱两可，并未明确认可刘某某为其亲生子。虽然张某在带走刘某某时签字认可“刘某与张某之子刘某某让张某领回”，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第8条第1款规定，身份关系不适用自认。现行成熟的亲子鉴定技术本来足以解决这一问题，但被告明确拒绝进行亲子鉴定，给法院查清案件事实造成了困难。

    关于亲子鉴定中的证明妨碍问题。在当前技术条件下，亲子关系否认鉴定的准确率为100%，亲子关系确认鉴定的准确率为99.99%，从查清事实角度看，亲子鉴定是最好的办法，但这涉及是否会侵犯被鉴定人人身权的问题。目前，国外立法模式有德国的直接强制鉴定、美国的间接强制鉴定、日本的自由心证、加拿大的不利推定。我国在亲子鉴定问题上尚无明确法律规定，从《婚姻法解释（三）》第2条的规定来看，最高人民法院对于亲子鉴定问题，显然采取的是不利推定的立法模式。不得不指出的是，推定不利原则更多是为了平衡法律真实与事实真实之间的关系，以解决法院在事实难以查清的情况下不得拒绝裁判的困境。

    学术界对于证明妨碍尚没有统一的概念，但《民事诉讼证据规定》第75条对于证明妨碍理论已有明确规定。在本案中，被告张某拒绝进行亲子鉴定的行为，已经明显构成了证明妨碍，但是否可以适用《婚姻法解释三》第2条规定的推定，需要从适用范围和条件两方面分析。从适用范围讲，《婚姻法解释三》第2条第1款将否认亲子关系申请的请求权人规定为“夫妻一方”，而第2款将确认亲子关系申请的请求权人规定为“当事人一方”，从字面解释的角度来说，立法显然放宽了确认亲子关系申请的请求权人范围，但并没有明确规定具体何人可以申请确认亲子关系鉴定。有观点认为，与亲子确认问题存在利害关系的人均有权申请亲子鉴定，实务中曾出现用人单位申请对工亡员工子女进行亲子鉴定，以明确工亡待遇的分配问题。司法实践中更常见的是继承案件中兄弟姐妹之间，类推适用本法条申请对其他继承人进行亲子鉴定或半同胞血缘鉴定，以明确继承权问题。身份关系不仅涉及亲情关系、家庭稳定，还会导致财产关系、抚养关系、赡养关系、继承关系等一系列社会关系的变动，不能允许他人随意质疑，因此不宜无限扩大亲子鉴定申请人的范围。在家庭成员内部，父母、子女申请进行确认亲子关系鉴定并无问题，但养父是否有权申请对生父进行亲子关系鉴定，则有待讨论。从保护养父合法利益的角度来说，应当允许养父对生父申请确认亲子关系鉴定，否则养父对生父主张权利将存在证明障碍。从适用条件讲，无论是何人对于原有家庭组成人员以外的人申请确认亲子关系鉴定，都必须符合《婚姻法解释三》第2条第2款的提供必要证据条件，但立法上尚无必要证据标准的规定。本案的重点就在于必要证据的标准。鉴于性关系一般具有隐秘性，原告很难取得相关证据。虽说中国自古有“人之将死，其言也善”的说法，但原告基于死者遗言产生的怀疑并不构成法律上的证据。根据《民事诉讼证据规定》第73条规定，虽然原告无法证明死者刘某与被告聊天记录的真实性，但被告出具的带走刘某某的收条真实有效，根据证据规则，原告的证据证明力明显高于被告的单纯否认。问题在于，身份关系不适用自认原则，而建立在证明力比较优势上确认的证据，是否能够达到必要证据的条件？笔者认为，鉴于性关系的隐秘性，可以降低证明标准，一方的自认行为可以认定达到了必要证据的标准，且证据形成距诉讼越久，证明效力越高。至于利用规则进行虚假诉讼的行为，在各类型案件中均有可能发生，这有赖于社会诚信制度、法官审判经验、司法惩戒措施，非本案讨论的问题，故不予展开论述。从本案以调解方式结案看，法官在采用《婚姻法解释（三）》第2条第2款不利推定规定上，是持谨慎态度的，毕竟本案的结果同时也关系到案外人刘某某作为未成年人的合法权益。需要指出的是，根据民事诉讼法的调解原则规定，法院没有驳回原告诉求而是作出民事调解书，表明法官基于自由心证，事实上是认可了被告为刘某某的亲生父亲。

    二、欺诈性抚养中的请求权基础及赔偿事项

    目前学术上对于欺诈性抚养请求权基础问题存在无因管理说、违约行为说、无效行为说、不当得利说、侵权行为说，在长期的司法实践中，各种学说都曾被各地法院采用过。现在通说认为欺诈性抚养属于侵权行为，本案在立案时，立案庭法官也将其划分为侵权责任纠纷。从生理上讲，生母一般对于孩子的生父存在明知和应知，故生母作为侵权人不存在问题。至于生父是否构成法律上的侵权人，目前婚姻法对于夫妻间的忠诚义务规定仅约束夫妻之间，除军婚外，对于婚外第三人并无规定。法理上认为婚外性行为属于道德范畴问题，非法律问题，故曾有法院据此判决驳回了养父对于生父的赔偿请求。事实上，这是混淆了出轨行为与欺诈性抚养之间的关系。二者虽然都是由于妻子违反忠实义务导致，但前者侵犯的是丈夫的配偶权，而后者是用欺骗隐瞒手段使丈夫陷于错误认识而抚养非亲生子女，两者侵犯的法益并不相同，故生父可以成为欺诈性抚养的侵权人。

    侵权行为的构成要件包括侵害行为、侵害结果、二者因果关系和侵权人主观恶意。将欺诈性抚养认定为侵权行为，最大的好处在于为被欺诈方一并请求物质损失和精神损失提供了法律依据，但缺点在于生父作为侵权人时，养父对于生父的主观恶意存在证明困难，这包括性关系的证据，生父是否知道生母的婚姻状况，是否知道孩子是自己的等等。有法院鉴于养父实实在在付出了抚养费，考虑公平原则，降低了对生父过失的认定标准。学术上，有学者则主张实行过错推定和无过错责任原则，但这些都需要立法予以明确，目前不具有普遍适用的可能性。将欺诈性抚养认定为侵权行为的另一缺点在于，欺诈隐瞒行为与抚养事实要存在因果关系。如果养父存在主观上被骗的情况，则有权主张损害赔偿。如果养父主观上并未被骗，即便存在欺骗隐瞒的事实，也无权主张损害赔偿。本案中，被告张某自认与死者刘某发生性关系时是同事，故应当了解刘某婚姻情况，又自认曾支付过刘某某的出生费和抚养费，可以推定张某存在侵权的主观恶意。然而，原告是否被骗，认定上却存在疑问。在传统男权社会下，原告为何允许儿子李某某出生就随母姓？原告对被告支付孩子出生费是否知情？为何会允许外人支付自己孩子的出生费？由此原告是否尽到了全部抚养义务？现生母刘某已经死亡，这些问题均不容易查清。

    事实上，无论生父是否构成侵权，都应当考虑养父所付出的抚养辛劳，明知非自己孩子而自愿抚养的行为，则更显人性光辉。鉴于目前立法现状，在生父不构成侵权的情况下，可以考虑基于不当得利，支持养父的抚养费赔偿请求。有学者认为，不当得利适用于欺诈性抚养的问题在于，得利人恶意时应当返回全部得利，得利人善意时却只需返回现存得利部分即可。对此，一方面我国民法总则第一百二十二条对于不当得利规定并没有区分善意恶意情况，另一方面由于抚养导致孩子生理与智力的成熟，完全可以视为现存利益。