作者：张卫平 刘蓓蓓  发布时间：2009-08-25 07:57:00

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  　　根据我国有关法律规定，对一审判决不准离婚但二审法院认为应当判决离婚的离婚案件，二审法院不能径行判决离婚，而只能调解离婚或发回重审。原因是：完整的离婚诉讼包括离婚、子女抚养、财产分割（包括债权、债务处理）三部分内容。一审法院在判决不准离婚的情况下，自然不会也不能对子女抚养、财产分割两部分内容作出裁判，而二审法院如作出包括子女抚养、财产分割内容的离婚判决，则因该判决是终审判决，剥夺了当事人对子女抚养、财产分割两部分内容的上诉权，违反了我国两审终审的基本法律制度。

但笔者认为，现行裁判方式有其弊端：

一、现行裁判方式有其弊端

  　　1.调解结案的难度大。中国式的离婚有其特点，调解贯穿于离婚过程的始终。在未到法院之前，男女双方自行多次协商，双方亲友多次劝说、调解，甚至双方所在单位、基层组织也多次调解，总之，经历了多轮调解程序。调解不能成功的，才迫不得已诉讼至法院。在法院，调解是离婚案件的必经程序。一审法院对每个案件在调解上都会不遗余力。既然这样都未调解好，二审法院调解结案的难度可想而知，对其不能有过高的期待。

  　　2.发回重审加大当事人诉累。相当多的观点认为，发回重审是极不经济的裁判方式，至少要经过一审、二审、原审法院重审三次审理案件才有初步结果。如有一方当事人对原审法院重审的结果不服，还可以提起上诉，则要经历四次审理才有定论。审判周期长是显而易见的。另外，本文所涉发回重审是所有发回重审类型中最功利、最使原审法院难堪的。因为其他发回重审二审裁判仅指出一审存在的诸如事实不清、严重程序违法等问题，但并未确定案件的最终裁判结果。而本文所涉发回重审则不同，二审裁判明确判决结果是判决离婚，一审不判离婚的结论错误。按理说原审法院的重审应当按照判决离婚的方向走，但如果原审法院重审组成的新的合议庭仍坚持认为案件不应该判离，或原审法院重审作出了判决离婚的裁判但被告不服提出上诉，而二审法院新的合议庭认为案件又不应判决离婚的话，则当事人的诉累更令人不敢想象。

  　　3.现行裁判方式对二审法官的心理会产生潜在影响，从而弱化二审对一审的纠错功能。发回重审对当事人来说是相当麻烦的，二审法官对此当然有清醒的认识，因此，在调解不成的情况下，即使有时其认为一审判决不离的结论错误，但往往倾向于维持原判的方式，而不愿选择发回重审。因为离婚纠纷只要未判离婚，六个月后可再次起诉，不像其他类型纠纷，二审一判终局，当事人一般再无诉讼权利。

  　　4.现行裁判方式一定程度上影响当事人上诉权的行使。一审法院判决不准离婚后，如当事人不服，欲提出上诉，只要法官告诉他二审法院不能径行判决离婚，只能调解或发回重审，当事人往往放弃上诉，转而选择六个月后再行起诉的方式。因此，在司法实践中，一审判决不准离婚案件的上诉率是相当低的。

二、现行裁判方式的完善

  　　鉴于此类案件现行二审裁判方式的上述弊端，有必要对其予以完善，以最大限度地达到高效率地解除“死亡婚姻”，保障当事人上诉权，减少当事人诉累的目的。笔者认为，此类案件的二审裁判方式应形成调解、判决、发回重审“三足鼎立”之势，即首先可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成，有条件地径行判决双方离婚；如径行判决的条件不成就时，则将案件发回重审。调解、发回重审的内容不赘述。

  　　二审对此类案件径行判决离婚，首先要解决如何保障当事人在子女抚养、财产分割两方面的上诉权，维护我国两审终审基本法律制度的问题。办法只有一个，就是将离婚这种复合之诉予以拆分，即将子女抚养、财产分割问题与离婚问题拆分开来，二审径行判决离婚后，由当事人就另外子女抚养、财产分割的纠纷另行向基层法院起诉。当然这种拆分是有条件限制的，不能一拆了之，在条件不成就时，则不能径行判决离婚，而只能发回重审。限制条件就是判决离婚前，先要解决子女抚养的问题，以避免父母离婚了，子女无人管的现象发生。子女上述期间的抚养权的落实可兼采多种方式，可由诉讼双方的一方抚养，也可由双方轮流抚养；可由双方达成协议的方式落实，也可由其中一人向法院提交同意抚养的书面承诺的方式落实。总之，只能在子女的被抚养权得以确保的情况下，二审法院才能径行判决离婚，且在判决主文的第二条将子女暂时由谁抚养的内容写明，以免当事人反悔后其子女被抚养权落空。如果诉讼双方未生育子女，可以径行判决离婚。至于财产分割问题，当事人如担心对方离婚后会隐匿、转移共同财产，则可向法院申请财产保全，财产保全的效力维持至离婚诉讼判决生效后的15日，在此期间申请人不提起诉讼的，人民法院解除财产保全措施。

  　　综上，笔者认为我国法律或司法解释应规定：一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，在确保子女被抚养权的情况下可径行判决双方离婚，子女抚养、财产问题由当事人另行起诉的内容。

  　　（作者单位：海南省三亚市中级人民法院  江西省奉新县人民法院）